商品房认购书的若干法律问题研究

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在商品房买卖中，购房者与开发商磋商之后，达成意思一致，双方可以直接订立正式的预售或者现房买卖合同。但在实践中，开发商为了及早将商品房销售出去或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍，开发商往往在与预购人订立正式买卖合同之前，先与购房者签订认购书，作为买卖合同签订前买卖双方行使权利、承担义务的书面凭证。认购可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者又称为内部认购，后者又称为外部认购。

  

一、认购书的性质

  

从目前实践来看，认购书的内部一般包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况）；（3）房屋的大概价款计算；（4）签署商品房买卖合同的时限规定；（5）双方为签署正式买卖合同所应从事行为的义务性规定；（6）定金条款。认购书包括认购书、订购书、预定书、房号保留协议等等形式。

  

[1]对于认购书的性质，目前存在如下观点：（1）认购书为意向书；（2）认购书为预售合同的从合同；（3）认购书为正式的预售合同；（4）认购书为附条件的商品房买卖合同；（5）认购书是预约合同。通说认为认购书属于预约。预约，是指约定将来订立一定合同的合同，预约中约定将来要订立的合同为本约。之所以认为认购书为预约，其理由在于：

  

1、认购书已经具备合同的要素。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）的规定，只要一方向另一特定方发出内容具体确定的要约，另一特定方对此表示同意，合同就可成立。根据我国合同法理论，合同的有效成立要件包括（1）合格的合同主体；（2）真实的意思表示；（3）内容合法；（4）形式合法。而认购书已具备合同的上述有效成立要件，故从其性质来看属于合同的一种。

  

2、认购书是对将来订立商品房买卖合同的约定。根据《商品房销售管理办法》第16条的规定以及目前实践中采用的建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》来看，商品房买卖合同确定的内容要比认购书多得多，认购书只不过是对商品房买卖的最基本情况进行约定，其主要权利义务在于约束双方于一定时限内就签订商品房买卖合同进行磋商谈判，而并不是正式买卖房屋，故其不是商品房买卖合同。

  

3、从认购书的内容看，认购书虽然与商品房买卖合同存在关联关系，但这是由预约的本身特性决定，认购书本身具有独立的权利义务关系，与商品房买卖合同并不存在主从合同关系。

  

4、认购书从性质看，其不是附条件的合同。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中约定了一定条件，在条件成就之前，权利人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务，一旦条件成就，则权利人行使权利，义务人履行义务。在附停止条件的合同中，本合同已在订约时成立，但在商品房买卖中，商品房买卖合同在认购书有效成立时尚未成立。而且附条件的合同，其是否在当事人之间产生权利义务是不确定的，但认购书明显在双方当事人之间存在法律拘束力。

  

综上，认购书的性质为预约。最高人民法院民一庭在对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）的进一步解说中也明确了这一点。

  

二、认购书的效力认定

  

如前所述，认购可分为内部认购和外部认购。对于内部认购，一般来说，签订认购书时，应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续，此时开发项目已定型，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定，但可能未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具备商品房预售条件，不具备签订商品房预售合同的条件，故当事人签订了认购书。据此，对于认购书的效力认定实际上可以分为三个阶段加以分析。

  

1、尚不具备认购条件而签订的认购书的效力。此时应当依据《合同法》关于合同效力的规定对其效力加以判断。至于何为“不具备认购条件”，则应当从商品房买卖的性质出发考虑。商品房买卖的性质是不动产交易，其预约的条件应当比一般商品买卖的预约条件更为严格，不仅要求认购书中具备商品房买卖合同的核心条款，即房屋基本情况及价款，而且要求项目已立项、已办妥规划、报建审批手续，如果允许开发商在开发项目尚未立项时就向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订，认购书的所有条款都是不确定的，认购书实际上就缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当认定无效。

  

2、内部认购书的效力。对于内部认购协议的效力，有观点认为，根据我国《合同法》和《城市房地产管理法》的规定，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律的强制性规定，该合同自始应无法律拘束力。且《商品房买卖合同司法解释》第2条也规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。虽然此处针对的仅是商品房预售合同，但应理解为包括认购人与出卖人签订的任何种类的以购房为意思表示的协议，认购书也应包括在内。法律不应该一方面禁止开发商在领取商品房预售许可证之前签订商品房预售合同；另一方面又允许签订认购书并收受定金，进而肯定其法律效力。但从尽量促成交易的立法精神考虑，如果开发商在诉讼前补办了预售手续的，应当认定认购协议有效。如果开发商在诉讼前未能补办预售手续的，则应当认定认购协议无效。但无论开发商是否在事后补办了预售手续，其违反法律规定预售房屋的行为均应当承担行政责任。笔者认为，虽然法律明确规定未取得预售许可的房屋不能预售。但由于认购是先于预售的一个阶段，认购书在性质上属于预约，是对将来订立商品房预售或者买卖合同的约定，因此，对其效力判断，应当按照《合同法》对合同效力判断的一般规定进行处理，而不应以是否具备预售条件作为判断认购书效力的依据。取得预售许可只是开发商履行认购协议的条件之一，如果开发商在认购书约定的签订商品房买卖合同的时限内未取得预售许可，实际上构成了对认购书的违约，理应承担违约责任。

  

3、外部认购书的效力。对此目前无争议，即符合《合同法》规定的成立生效要件的，应当认定为有效，协议双方均应依认购书的约定履行各自义务。

  

三、认购书的法律效力

  

合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。具体到认购书的法律效力主要包括以下问题：（1）如果当事人一方违反认购书的谈判义务，另一方当事人是否可以请求实际履行？（2）违反认购书的当事人应当承担的责任性质以及赔偿范围？（3）认购书中的定金责任属何性质以及承担定金责任后是否还可以要求损害赔偿等等（此部分单独予以说明）。

  

关于认购书能否强制履行的问题，实际上取决于对认购书这种预约的类型的认识。

  

按预约的内容划分，预约的类型可分为：（1）带未决条款的预约。该类型预约规定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受其约束；当事人有义务就未决条款继续谈判。若他们不能达成关于未决条款的协议，则法院可以补充该缺失条款。该类型的预约，针对本约强加了实现交易的义务。（2）将行谈判的预约。该类型预约规定了未来交易不是直接受预约的约束，而是受本约的约束。双方当事人只承担进行谈判，达成本约的义务。此类型的预约，针对本约没有强加实现交易的义务。而对于认购书这种预约的类型界定，应该综合社会的客观实际来考虑。如果将认购书定性为“带未决条款的预约”，极易引发开发商的道德风险，先诱使对方签订认购书，收取定金，然后抛出不合理之交易条件迫使对方接受。购房者须对“签署”契约负责，轻则丧失定金，重则被迫与开发商签订违心合同；即使开发商没有提出不合理的交易条件，但是自预约签订到本约正式签署已经经过较长的一段时间，客观环境可能已经发生变化，如果一定要求认购人必须签署正式买卖合同，也违背公平正义。故将认购书定性为将行谈判的预约，有利于保护认购人。

  

正是由于认购书属于将行谈判的预约，故在当事人一方违反义务，不履行谈判义务时，只能要求违约方承担违约责任，不能要求另一方当事人实际履行缔结商品房买卖合同的义务。相关的法律依据为《合同法》第110条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行……。

  

关于违反认购书的责任性质以及赔偿范围问题，实际上也取决于对认购书的特殊性质的认识。有观点认为，预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时，只能请求赔偿信赖利益。由于本约尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小。所以，当事人不能被判予履行利益，而只能被判予信赖利益。还有观点认为，在我国法律中，赔偿信赖利益损失对应的责任救济机制是缔约过失责任制度，用缔约过失制度赔偿一方当事人信赖利益损失，其过错须发生在签订合同过程中。而违反认购书是对认购书这一独立合同义务的不履行，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的履行利益。如果将不履行预约义务，理解为因信赖将来签订商品房买卖合同造成信赖利益的损失，等于否定了认购书作为独立合同的法律地位。因此，若认购书无特别约定，应适用《合同法》的一般规定，追究当事人的违约责任。   

  

实际上，以上两种观点的分歧是因为其观察点不一致，一种观点是从认购书是商品房买卖合同的预约角度出发，认定其赔偿范围为信赖利益。一种观点是从认购书本身是一独立合同的角度出发，认为其是违约责任，应当按照合同法关于违约责任的规则处理。

  

笔者认为，在一方当事人违反认购书的约定而导致未订立商品房买卖合同的情况下，实际上在一定范围内存在违约责任与缔约过失责任的选择适用问题。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。此规定的即为缔约过失责任。由于认购书中当事人的主要义务即是诚信缔约，所以，如果当事人在订立商品房买卖合同过程中没有尽到善意缔约义务，则一方面其违反了认购书的约定，其应当承担违反认购书这一独立合同的违约责任。另一方面其违反了《合同法》关于诚信缔约（商品房买卖合同）的法定义务，其应当承担违反法定义务的缔约过失责任。但应注意当事人承担违约责任并不以是否善意为唯一依据，如果是因其单方原因未能签订本约，即应承担违约责任，此处的“原因”不仅仅包括主观上是否是善、恶意的判断，还应包括其他非法定免责事由以外的客观情况。

  

但是应当注意，一方当事人违反认购书的很多情况不能适用缔约过失责任制度解决。（1）负有主动谈判义务的一方当事人在认购书规定的期限内根本未履行谈判义务，此时双方根本未进入到缔约磋商阶段，就不存在适用缔约过失责任的余地，而只能要求违约方承担违约责任。（2）双方就缔结商品房买卖合同已经进行了谈判，但因客观情况导致一方当事人丧失了订立商品房买卖合同的履约能力，最终导致未能订立商品房买卖合同，此时因当事人主观上无过错，无法适用缔约过失责任，但按照我国目前对《合同法》归责原则的通说，我国《合同法》采用的是严格责任原则，此时当事人仍应承担违反认购书约定的违约责任。例如，原先开发商估计在30天后就能得到预售许可证，于是与认购人在认购书中约定一个月后订立商品房买卖合同，但由于政府部门的拖沓，导致预售许可证在认购书规定的期限内未能取到，但此处强调一点，如果构成不可抗力，则免责。另外根据《担保法司法解释》第122条的规定，因意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则。（3）双方就缔结商品房买卖合同进行了谈判，并达成了商品房买卖合同，但一方当事人存在违反认购书中约定的从合同义务的行为，此时其从法律上来说，仍应当承担违约责任。

  

另外，在谈判过程中一方当事人存在过错的情况下，也未必就存在违约责任的承担，而可能只承担缔约过失责任。这种情况是：双方经过谈判并达成了商品房买卖合同，但一方当事人在谈判过程中存在过错行为，但这种过错行为违反的义务并不是认购书中约定的谈判义务以及其他从合同义务，所以此时当事人只能要求存在过错行为的另一方当事人承担缔约过失责任，而无法要求其承担违约责任。此处，实际涉及到在合同有效成立情况下，缔约过失责任的适用问题，笔者认为缔约过失责任的依据是缔约过程中的过错，而并不以合同是否成立生效为判断依据。

  

关于赔偿范围，在承担违约责任的场合下，《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，《合同法》规定的违约的赔偿范围包括两部分：（1）因违约所造成的损失就是所谓的消极利益损失（是指现有财产的减损灭失和费用的支出）；（2）合同履行后可以获得的利益的损失就是所谓的积极利益（可得利益、履行利益）损失。但实际上，在认购书的违约损害赔偿中，实际上并不存在可得利益的损失。这是因为在《合同法》中，损害赔偿中的损害指的是财产损害，而认购书中的义务就是谈判义务，并不涉及可得财产利益的问题。这点实际上也能解释为什么在认购书中双方当事人往往要约定定金条款来约束当事人就正式订立商品房买卖合同进行谈判（因为其并不存在可得利益损失，而因一方当事人违约给非违约方造成的消极利益损失实际上也非常有限）。而在承担缔约过失责任的情况下，根据《合同法》第42条的规定，其应当赔偿的范围也是无过错方现有财产的减损灭失和费用的支出，其同违约责任中损害赔偿中消极利益的赔偿范围是相同的，只不过，对应于缔约过失责任，一般称其为信赖利益损失。

  

因此，对于认购书来说，在违约责任和缔约过失责任竞合的情况下，赔偿的实际范围是相同的，都是非违约方（在缔约过失中是无过错方）的现有财产的减损灭失和费用的支出。

  

四、认购书中的定金

  

1、定金的识别

  

实践中，商品房认购书中对于认购人缴纳的认购款项称呼很多，有的是“订金”、有的是“预定金”、有的是“押金”、有的是“房号保留金”等等，这就涉及到定金的识别问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故此，在商品房认购书中，应当遵循以下两个标准识别定金：

  

（1）当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱的，且合同内容中没有违背定金性质的约定的。只要有“定金”字样，即使没有约定定金罚则，就应当视为定金，除非有违背定金基本性质的约定，则名为“定金”，仍应视为一般的金钱质。

  

（2）当事人在认购书中没有采用“定金”字样，但明确约定适用定金罚则的，则应按照定金罚则处理；如当事人未约定该款项具有定金性质的，则为一般金钱质，不适用定金罚则的规定。实践中，由于认购书一般是开发商单方拟定的，所以一般在认购书中的定金条款中只写明“如认购人不按期签约，该款（定金、预定金、房号保留金）不予退还”，并未写明“开发商违约，应双倍返还该款”，对此，仍应当认定其为担保法上的定金。

  

2、认购书中定金的性质

  

按照民法理论，定金分为五类：立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。对于认购书中的定金性质，目前存在如下观点：（1）认购书中的定金为立约定金；（2）认购书中的定金为违约定金。（3）认购书中的定金为解约定金。  笔者认为，实际上以上观点的分歧是因为观察角度不一致而造成的。立约定金的观点是从商品房买卖合同的角度观察认购书中的定金条款而得出的结论。解约定金和违约定金的观点是从认购书作为独立合同的角度观察定金条款而得出的结论。而根据认购书的特殊性质，认购书中的定金兼有立约定金的性质和违约定金（或解约定金）的性质。

  

首先，认购书在性质上属于预约。其重要特征在于：售房人负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判的义务。认购人交付的定金是为日后签订商品房买卖合同而做的保证。如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，就应接受定金罚则的制裁。所以，认购书中的定金具有立约定金的特征。

  

其次，认购书是一种独立的合同。认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保当事人履行认购书中约定义务的作用。无论认购人还是售房人，在签订认购书后都要承担一定的风险，售房人的风险是一旦认购人将来不签订商品房买卖合同，则丧失将商品房转卖给他人的交易机会；认购人的风险是售房人将预订的商品房擅自转售给他人，而浪费交易机会和成本。所以，认购书中的定金亦为违约定金。当然，由于《担保法司法解释》对解约定金有规定，当事人可以在认购书中约定解约定金，如果约定解约定金的，则应当按照解约定金的规则处理。

  

实际上，我们具体到认购书中进行考察，将认购书中的定金认定为违约定金或是解约定金，法律后果是一致的。从法理上来说，违约定金与解约定金最大的区别在于当事人在承担违约定金责任后，根据《合同法》的规定，还应承担继续履行的责任以及损害赔偿等违约责任。而对于解约定金，当事人在承担定金责任后，就不存在继续履行的问题，而目前通常的观点认为，解约定金是对损失赔偿额的预定，在承担了解约定金责任后，就不存在损害赔偿问题。但在认购书中，如前所述，其不具有强制履行性，在当事人承担了定金责任后，就无法要求当事人继续履行。而对于承担解约定金后就无须承担损害赔偿责任的观点，实际上也被《担保法司法解释》第117条否认，第117条后段规定，对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。实际上就是说解约定金责任的适用并不能替代损害赔偿责任。故此，在认购书中，将定金认定为违约定金和解约定金在实际应用上没有区别。

  

3、定金责任的应用

  

（1）无效认购书中的定金

  

对于无效认购协议，依据无效民事行为的处理原则，认购定金应当无条件退还给认购人。但在此强调一点，未取得商品房销售许可的认购书是有效的，故在认购书承诺的期限内开发商未取得合法预售手续的，认购人起诉要求双倍返还定金，应当得到支持。

  

（2）有效认购书的定金

  

定金的特性在于惩罚性，故当事人承担定金责任应当具备如下两个基本条件：（1）须有不履行或其他根本违约行为；（2）当事人须有过错。

  

具体来说，主要有以下几种情形：

  

第一，认购人无正当理由不履行谈判义务或者恶意履行谈判义务，导致未能签订商品房买卖合同，此时应适用定金罚则。实践中，认购人在签订认购书后，不履行按期与开发商谈判的义务，就应当适用定金罚则。另外一种情况是认购人在认购房屋后，又因其他原因不愿订立商品房买卖合同（比如又看上了其他房屋），但其又不愿因违反认购书而丧失定金，便按期去与开发商谈判签订预售合同，但对预售合同条款协商过程中找一些理由不签约，要求开发商退还认购定金。此种情况实际上属于认购人恶意履行谈判义务的情况，应当适用定金罚则。但在司法实践中，对于如何判断认购人的过错，存在一定困难。对此，我们应当就购房者提出异议的理由是否正当来判断其是否存在过错。异议理由正当的，可以认定购房者无过错，定金应当返还；异议理由不正当的，可以认定认购人有过错，定金不予退还。

  

第二，开发商过错导致双方不能签订预售合同的，开发商应承担双倍返还定金的责任。此种情形主要包括在认购书约定的期限到来时开发商尚未具备预售条件以及开发商将认购人认购的房屋又卖予他人而造成，开发商的过错使得双方签订认购书的目的不能实现，应当适用定金罚则。另外，如果开发商不欲与认购人订立合同，而故意进行谈判，提出不适当条件，则应根据上一种情况中对认购人恶意的判断标准进行判断。

  

另外，如果一方恶意进行缔约（不包括违反认购书中约定的合同义务），但双方仍然订立了商品房正式买卖合同，此时就无法适用违约责任，而只能通过缔约过失制度解决。

  

第三，一方在签约过程中存在一定的过错行为，违反认购书中约定的一些从合同义务，但双方仍然签订了商品房买卖合同，此时能否适用定金罚值得讨论。因为《担保法司法解释》第120条后段规定，当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。从此规定来看，其实际上适用于合同未履行部分与履行部分有明确比例（即合同有明确标的额）的情况，且适用于一方对主合同义务的部分违反但另一方当事人仍然接受的情况。但在认购书中，双方的主合同义务就是进行谈判，并在谈判基础上签订商品房买卖合同，故不存在比例适用定金的问题。此时应当通过违约责任制度解决。

  

第四，认购人和开发商对不能签订预售合同均负有过错的，双方都丧失请求对方承担定金责任的权利，定金应当返还。此种情形较为少见，但有可能发生。

  

第五，认购人（开发商）有正当理由不履行谈判义务，应认定认购人（开发商）无过错，定金应当退还。此处的正当理由包括：（1）不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通说认为不可抗力的范围一般限于自然灾害、战争、社会动乱、政府行为等。根据《合同法》第117条的规定，在不可抗力的情况下，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约责任。根据《担保法司法解释》第122条的规定，在不可抗力的情况下，不适用定金罚则。（2）意外事件。《担保法司法解释》第122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。故此，在意外事件的情况下，不适用定金罚则。我国法律没有规定意外事件的定义及范围，比较实用的确定方式，是将当事人原因之外的不属于不可抗力和第三人原因导致合同不能履行的客观情况，视为意外事件，比如车祸等。在意外事件中，根据《担保法司法解释》的规定，当事人免除定金罚则的适用。但是，这并不意味着当事人可以免除违约责任的承担。根据《合同法》的规定，免责事由并不包括意外事件，故因意外事件导致当事人没有履行认购书义务的，仍然应当承担违约责任，赔偿另一方当事人消极利益的损失。（3）正当行使履行抗辩权。这也是理由之一，但实践中较少。

  

应当指出的是，在因第三人原因导致当事人未履行谈判义务的，当事人仍应适用定金罚则，也应适用违约责任规则。《担保法司法解释》第122条后段对适用定金罚则作了明确规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。《合同法》第121条对适用违约责任作了明确规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。

  

在此尤其需要强调指出，适用定金罚则与适用违约责任应当区分。适用定金罚则一般需要当事人存在过错。不可抗力和意外事件均可以导致定金罚则不适用。而适用违约责任目前采用的是严格责任，除了不可抗力以及存在免责条款或者是由于债权人的过错等情况外，不能免除当事人的违约责任。意外事件并不导致不适用违约责任规则。

  

第六，双方对不能签订预售合同均无过错的，定金应当返还。

  

《商品房买卖合同司法解释》第4条规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。对此条文应当如何理解，在最高人民法院民一庭对《商品房买卖合同司法解释》的解说中，对此加以了说明，其中心意思为在双方对预售合同未能协商一致的情况下，不适用定金罚则。例如，在北京高级人民法院发布的吕敏诉北京德高房地产经纪有限责任公司（下称德高公司）、北京富河房地产开发有限责任公司认购书纠纷一案中，原告在与德高公司洽谈房屋买卖合同过程中，因原告所欲购买房屋的南、北卧室空调室外机未预留，而《天赐良园物业使用、维修、管理公约》中明确规定住户空调室外机要在预留位置上安装，因此，原告要求德高公司在购房合同中注明：买方有权在购买房屋的南、北卧室安装空调室外机。德高公司则认为从维护业主整体利益考虑，在合同中补充该项内容可能会给其他业主带来不便，且影响楼房外观美观，故拒绝了吕敏的要求，故双方未签订房屋买卖合同。在此案例中，认购人提出的理由就是正当的，而开发商提出的异议也是正当的，故不应适用定金罚则。

  

4、定金责任与损害赔偿

  

在认购书纠纷中，常常存在当事人在要求双倍返还定金的同时，要求对方赔偿其交通费、误工费等损失。此时应当如何处理，值得讨论。这实际上涉及到定金与损害赔偿的并用问题。在我国，根据法律规定，无论是违约定金、解约定金均不能免除当事人承担损害赔偿的责任。故此，对于在认购书中定金可以与损害赔偿责任并用应当是不存在争议的。关键在于如果定金超过当事人的实际损害赔偿额时如何处理，在当事人承担定金责任后是否还要单独进行损害赔偿？在当事人的损失额超过适用定金责任的数额时，对当事人进行损害赔偿时是否应当扣除定金责任的数额。

  

在定金超过当事人的实际损害赔偿额时，笔者认为仍然应当完全适用定金罚则。因为定金责任的适用不以实际发生的损害为前提，无论一方的违约行为是否造成实际损害都可能导致定金责任。而定金的特殊性即在于其具有的惩罚性，它只针对不履行或其他根本违约行为而发生效力，而无论这些违约是否产生实际损害或者产生多大范围的实际损害。如果认为定金罚则的适用必须等同于实际损害，则实际上将定金责任与法定损害赔偿等同，否认了定金责任的独立存在。

  

在当事人的损失额超过适用定金罚则的数额时，在适用定金罚则后，要对当事人进行损害赔偿是应当的，但是否要扣除定金罚则的数额呢？

  

对此，《合同法》没有明确规定，但在《合同法（试拟稿）》中第155条规定，违约方承担损害赔偿的，定金应计入损害赔偿金额；但定金超过损害赔偿金额的，执行定金。《合同法（征求意见稿）》第83条规定，因违约给对方造成损失，定金不足赔偿损失的，违约方应当补足赔偿损失的数额；定金超过损失的，无权要求返还定金或者应当双倍返还定金。双倍返还定金明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。应当说，这些规定的内容是符合《合同法》对于违约责任的一般原则，即违约方不能因对方的违约行为而获利。另外，将定金计入损害赔偿额在国外立法例中亦有体现，《德国民法典》第338条规定，受定金人因合同不履行要求损害赔偿的，在发生疑问时，定金应计入赔偿数额中。《俄罗斯民法典》第381条第2款第2项规定，如果合同没有不同规定，对合同的不履行负有责任的一方，必须向另一方赔偿损失，但应当扣除定金的数额。

  

因此，在当事人的损害额超过适用定金罚则的数额时，并且当事人在要求对方承担定金责任同时提出损害赔偿请求的，应当予以支持，在适用定金罚则的同时，对其他损失额予以赔偿。在当事人的损害赔偿额未超过适用定金罚则数额时，应当适用定金罚则，而不再另行予以损害赔偿。